郭怡青／彩虹出現之後 《釋字748施行法》的隱憂
2019年5月17日，在「國際不再恐同日」的這天，是臺灣同權爭取的新里程碑：同性婚姻終於合法化。那天的天氣就如同挺同人士的心情：先下大雨，雨後出現彩虹，接着放晴。從立院撤退後，許多同志開始準備5月24日去辦理結婚登記。
大法官釋字第748號只指出了同性伴侶應有相同的婚姻自由，同性婚姻如適用民法，大法官只明確說到可以適用婚姻章，其他像是親子關係、扶養義務、繼承等都不在解釋範圍。挺同團體之所以希望能在兩年內完成立法，就是期待法律給予同性婚姻更全面的保障。
但《司法院釋字第748號解釋施行法》（以下簡稱《748號施行法》）的保障真的夠全面嗎？我是個烏鴉嘴，所以在開心一天之後，就忍不住要盡烏鴉的責任提醒大家，「就算這個施行法通過了，還是有一些後續問題等待處理」。
首先是跨國同婚的效力問題。目前跨國的民事關係適用的是《涉外民事法律適用法》，而依據這個法的規定，婚姻的成立是依據各該當事人的本國法，因此，必須要雙方國家都承認婚姻的效力，才能在臺灣登記婚姻。因此，一個一夫多妻合法國家的人，在已經有配偶的情況下要娶臺灣人，是無法在臺灣登記結婚的，因爲臺灣不允許一夫多妻。同樣地，在跨國同婚中，也只有承認同婚合法的國家的國人與臺灣人結婚，才能辦理結婚登記，享有施行法上規定的權利；造成了同樣是同婚，卻有「有的有效，有的無效」的情形，造成顯然不平等的狀況。要消滅這個現象，理論上應該在這部法律中特別規定，但由於立委對於這個問題沒有共識，施行法其實是故意不處理這個問題，仍有待未來修法解決。
另一個也是《748號施行法》刻意迴避且更加複雜的問題，那就是親子關係的確立或認定。施行法對於同性婚姻中的親子關係只有兩條，一個是離婚後監護權的酌定，另一個是「繼親收養」，也就是孩子是同性配偶其中一人的親生子女，在結婚後非親生的一方可以依照夫妻收養一方子女的規定，走較爲簡單的收養程序。但民法親屬編中父母子女章在施行法中並沒有準用的規定，也不在大法官解釋的範圍內，其他所有法律中有關「父母」的用詞，也全都不在準用的範圍之內。不提複雜且爭議極大的人工生殖，無法準用最大的問題便是，同性配偶不能共同收養孩子。因爲民法規定，一人不能同時爲兩人的養子女，二人想共同扶養一個沒有血緣關係的孩子，只能成爲孩子的監護人，順位排在孩子的祖父母和同居兄姊之後，孩子和同性配偶之間也不具備民法所規定的父母子女關係，這會使同性配偶與孩子的關係變得相當複雜。
還有一個令人憂心的條文，是《748號施行法》第26條「任何人或團體依法享有宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響」的規定。很明顯這是對於反同方的妥協條文，我卻擔心這個條文過度解讀的結果，可能等同於當初反同方所提出的其中一個草案版本中的條文所寫的「不違反差別待遇的禁止」。也就是說，任何人都可以基於宗教自由等其他自由權利，對於同性婚姻給予不當的差別待遇，亦即歧視。而臺灣有些禁止歧視的法律條文，例如《就業服務法》、《性別工作平等法》、《性別平等教育法》等，規定不得因性傾向而有歧視或差別待遇，那麼施行法26條，和《就業服務法》等禁止性傾向歧視的規定之間，該如何適用？僱主基於宗教信仰，在徵人啓事上寫「限異婚人士」，這是符合《748號施行法》第26條而合法，還是符合《就業服務法》規定的性傾向歧視而違法？
事實上，我個人對這部法律並不滿意，因爲規定仍有漏洞，且對於同婚家庭的孩子保障更是缺乏，違背了「政府作爲應以未成年人最佳利益爲優先考量」的原則。希望《748號施行法》制訂後，透過法律的施行，和更多的倡議及溝通，未來能見到同性婚姻與異性婚姻在法律規定上毫無區別的那一天到來。
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