美國沒有卸任的總統被關，臺灣就不能有嗎？
參選民進黨主席的蔡同榮，把請求總管馬英九特赦陳水扁列爲政見。他的理由之一就是學習美國經驗。他說正常的民主國家沒有後任總統關前任總統的情形。美國開國240年，沒有關過總統。尼克森總統因水門事件，在1974年被繼任的福特總統特赦。2008年歐巴馬當選總統時，也拒絕調查前任總統小布希在伊拉克戰爭疑似官商勾結的行爲云云。
所謂「美國沒有後任總統關前任總統」這句話的用詞不當。美國是三權分立的國家，把人審判處刑是司法權，總統沒有這個權，因此，根本沒有後任總統關前任總統的問題。美國民衆如遇到司法審判不公的案件，要示威抗議時，矛頭都朝向法院，不會朝向行政機關。蔡同榮大概是滿腦子「朕即天下」的帝王思想，纔會說「美國沒有後任總統關前任總統」這句話。這句話應改爲「美國卸任總統從未被關過」才洽當。
美國卸任總統從未被關過，如果是歷史事實，它是如何造成的，也要好好分析，不能囫圇吞棗，想當然耳。
首先，美國卸任總統從未被關過是因爲美國法律規定不能關卸任總統嗎？也就是美國的卸任總統想有免受刑事追訴及處罰的特權嗎？我想美國沒有這種法律。美國應和多數國家一樣，只有現任的總統享有免受刑事追訴及處罰的特權，卸任後就喪失。
其次，美國卸任總統從未被關過是因爲美國有不追訴及處罰卸任總統的憲政慣例嗎？這就要看有幾個卸任總統曾被後任的總統特赦過。如果有好幾次，就可能形成憲政慣例。蔡同榮只舉衆所周知的尼克森一例，似乎也沒有第二例。至於蔡同榮另提到的所謂「歐巴馬拒絕調查前總統小布希在伊拉克戰爭的疑似官商勾結的行爲」一節，歐巴馬並未行使赦免權，故不屬特赦之例。再者，蔡同榮說歐巴馬「拒絕調查」，這也有誇大扭曲之嫌。蓋歐巴馬如果「赦免」小布希，固可「不調查」，如果「不赦免」，就要「調查」，豈有如蔡同榮所說「不赦免」又「不調查」的可能呢？
不過，美國曆史上發生卸任總統被特赦的次數若干，不是形成憲政慣例的唯一要件，更重要的要件是正當性。特赦沒有正當性，發生再多次，也不能當作憲政慣例。如果卸任總統都被特赦，不受刑事追訴及處罰，豈不表示只要當上總統就可胡作非爲？即使通敵賣國也都沒事？這樣豈是人人平等的民主國家？事實上，福特總統赦免尼克森，不是大家叫好，而是引起輿論的撻伐，可見其正當性不夠。因此，美國應該沒有不追訴及處罰卸任總統的憲政慣例。
美國雖沒有卸任總統被關過的紀錄，但美國佔領別國的期間，有將別國的下臺總統抓起來關或判死刑的紀錄，如巴拿馬的卸任總統諾瑞嘉被關，伊拉克卸任總統海珊被判死刑。美國不認爲這些別國的卸任總統有免於刑事追訴及處罰的特權。這也可佐證美國沒有不追訴及處罰卸任總統的憲政慣例。
美國法律既然沒有卸任總統免受刑事追訴及處罰的規定，也沒有這樣的憲政慣例，那美國卸任總統從未被關過就不是因爲制度上卸任總統享有特權所造成的，而是歷史發展的「偶然」結果。其「偶然」的因素，如（1）剛好美國的歷任總統都素行良好，幾乎都沒有犯罪，（2）唯一犯罪的尼克森又只犯妨害司法等輕罪，不是滔天大罪，被赦免還不算太過分，（3）赦免尼克森的福特又是尼克森的同黨的同志、好友兼先前的部屬，對尼克森有知遇之恩，彼此不是政敵。這種歷史發展的「偶然」結果，沒有什麼規範的意義。「偶然」的因素改變，結果就會改變。例如美國的歷任總統如果出現一個素行不良，貪贓枉法的傢伙，可能就會產生卸任總統被關的紀錄。這就像投注樂透時，號碼選錯，就不中獎，但號碼選對，就中獎了。又沒有美國卸任總統被關過，不表示今後的美個美國卸任總統都不會被關。就像一個人從未中過樂透，不表示今後永遠不會中一樣。
綜上，對於卸任總統，不管他犯什麼罪，一律免予刑事追訴及處罰的話，欠缺正當性。欠缺正當性的事，不應該定爲法律或形成爲慣例。美國不會有卸任總統免爲刑事追訴及處罰這種法律或慣例。蔡同榮似乎認爲從不曾有美國的卸任總統被關過，可推論出美國有不對卸任總統爲刑事追訴及處罰的法律或慣例，值得臺灣來參考，這是瞎猜胡說。
對於卸任總統的犯罪不能一律不予追訴及處罰，只能依情形例外地不予追訴及處罰（特赦）。什麼情形應予以特赦呢？因國情各有不同，不能一概而論。蔡同榮自己也說正常的民主國家纔沒有後任總統關前任總統的情形。臺灣是不正常的國家，民進黨如是說。臺灣的民主制度也不如美國成熟。因此，總管濫權胡搞的可能性大於美國。美國沒有卸任的總統被關，臺灣不是就不能有。總管濫權胡搞時，繼任者繩之以法，正是至轉型正義的實現，社會進步的契機。何況，如果陳水扁應被特赦，請問綠營人士，被你們指控犯了「親中賣臺」滔天大罪的馬英九是不是將來也應被特赦？你們常掛在嘴上的「轉型正義」是講假的嗎？
再說，即使尼克森被赦免的個案可供參考，也要斟酌尼克森案和陳水扁案有無類似性。尼克森只犯妨害司法等輕罪，而陳水扁犯貪污等重罪。尼克森於犯案後態度良好，不會指責繼任的福特對他司法迫害。而陳水扁於犯案後態度惡劣，指責繼任的馬英九對他司法迫害。尼克森和繼任者福特是同黨同志，陳水扁和繼任者馬英九是不同黨的政敵。兩案的情形不同，蔡同榮要求馬英九比照辦理，不是很牽強嗎？
蔡同榮先生，你在美國混了這麼久，應該知道美國有哪些是好的、值得學習的地方，哪些是壞的、不值得學習的地方。像福特總統赦免尼克森，正當性不夠，惹人非議。這是壞的地方，你怎麼叫臺灣學習呢？美國人遵重司法。小布希在總統選舉時險勝，對手高爾就計票問題提出異議，被最高法院駁回後，就沒有二話，接受敗選結果，不會說司法不公。你怎麼不叫陳水扁學習這種遵重司法的精神呢？
請問蔡同榮先生，你在美國的時候，曾否看到新任的總統就職時，敗選的政黨不去恭賀人家，反而率衆去包圍典禮會場的情形？應該不曾吧！這種民主風度，纔是臺灣要學的地方。貴黨正準備這個月馬英九就職時，發動羣衆去包圍典禮會場抗議。你怎麼不表示反對，勸貴黨學習美國敗選者的風度呢？
●傅雲欽，律師，建國廣場負責人。以上言論不代表本報立場。ET論壇歡迎您的討論與聲音，來稿請寄editor@ettoday.net