品觀點｜TDR案衍生經濟刑法空白授權 法界：嚴重侵害人權

前最高行政法院法官闕銘富(左一)表示TDR於民國87年首次發行，76年900函令發佈時，尚未有TDR之存在，主管機關不可能針對不存在之金融商品進行覈定。（圖／臺灣法學基金會）

針對日前臺灣存託憑證(以下簡稱TDR)是否屬於證券交易法覈定範圍爭議，臺灣法學基金會上週六(16日)舉辦經濟刑法空白授權與人權保障研討會，會中法界人士認爲金管會以財政部76年900函擴大解釋，違反罪刑法定原則，不但侵害人權，還造成數起冤案。

研討會一開始，中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰先說明TDR是101年1月4日增訂證交法第165條之2而明文將之列入，因此在該條文增訂前，證券交易法第6條第1項所規範之有價證券均未包含TDR，所以之前並無證交法之適用，TDR交易自無違反證交法第155條而觸犯同法第171條第1項第1款之可能。

黃俊杰以111年憲判字第18號判決強調，「刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之剝奪或限制，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則，行爲之處罰，以行爲時之法律有明文規定者爲限。罪刑法定原則爲憲法之重要原則，乃現代法治國之根基。無法律規定者，行爲即不構成犯罪，亦不得對該行爲科處刑罰。」

但主管機關事後卻一再表示TDR已經屬於76年900號公告範圍內，甚至透過相關法規命令一再地反覆宣示此規範意旨，黃俊杰認爲已達昭昭灼然的程度。

前最高行政法院法官闕銘富認爲TDR一經主管機關「覈定」爲有價證券，違反證券交易法管制規定者，即有受到嚴重刑罰究責之風險，亦即TDR若因主管機關「覈定」而具備成爲「有價證券」之構成要件，即須預見違反相關管制行爲者會有極其嚴重之「法律效果」。

闕銘富表示以法律明確性原則的要求，必須進行最嚴格之審查，TDR於民國87年首次發行，76年900函令發佈時，尚未有TDR之存在，主管機關不可能針對不存在之金融商品進行覈定，因此76年900函令「外國之其他具有投資性質之有價證券」不可能含括TDR。

同樣也是前最高行政法院法官鄭小康，則認爲經濟刑法法定刑期普遍較一般刑法爲高，法院於審查其法規密度本即應以較高程度視之，且加以經濟刑法立法結構的設計，並不像傳統犯罪構成要件，如果加上空白授權，倘若授權的命令還以概括形式爲之，則不免有授權及刑罰不明確的疑慮，TDR在如此授權及刑罰不明確的情況下，完全不符合刑法罪刑原則，本來就不該定罪。

再者刑法是對人權保障最後不得已的手段，基於刑法謙抑原則，及罪疑惟輕的理念下，對無犯罪意識及違法認知情況下之行爲人，如果論罪科刑將有侵害人權之虞，鄭小康認爲在避免侵害人權的前提下，若TDR交易過程中，影響第三人權益，不妨採民事賠償制度，做爲解決之道。