尤伯祥／恣意又違憲的決策：起訴狀一本「搭售」證據開示
▲臺北地院於1月29日及30日舉辦的模擬法庭，模擬國民法官參審，檢驗《國民參與刑事審判法》草案是否可行。（圖／記者周宸亙攝）
【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（一）】
臺北地方法院根據司法院通過之《國民參與刑事審判法》草案辦理的模擬審判，在許宗力院長於民國107年1月29日親自「出庭」致詞的加持下，獲得媒體廣泛報導，引起各界極高的關注。經過連續兩天讓參與人員人仰馬翻的操練，於1月30日晚間將近9時風光落幕。
臺北律師公會受臺北地方法院所託，指派會員支援擔任這場模擬審判的辯護人。筆者雖因支持陪審制而不認同司法院草案所採日本裁判員模式的參審制，但基於律師促進民主法治之使命，爲能達到藉模擬審判檢驗草案是否可行的目標，以供日後立法審議過程參考，受公會指派後與另兩位律師組成辯護團隊，參與了這次的模擬。模擬既畢，乃不揣鄙陋，爲文提出個人參與的心得，希望能拋磚引玉，讓各界正視草案的問題。
草案最值得關注、也最應優先檢討的，是其首次引進國內的起訴狀一本及證據開示（discovery）制度。
爲避免事先閱覽卷證對欠缺法律專業訓練之國民法官造成過重負擔，甚至因而產生預斷，有別於現行《刑事訴訟法》爲便利法官職權調查而採取卷證並送，草案在國內歷史上首次引進起訴狀一本主義，明定檢察官起訴時，除應向法院提出起訴書外，不得將卷宗與證物一併送交法院，使職業法官與國民法官在案件進入審判階段後，才經由檢、辯雙方在法庭之舉證活動，形成心證。
相較於之前觀審制草案因陋就簡，將就於現行《刑事訴訟法》的卷證並送，導致觀審素人與職業法官間存在嚴重的資訊不對等，本次草案以起訴狀一本作爲國民參與審判的必要配套，可謂有長足進步。然而，在引進起訴狀一本的同時，卻廢除了辯護人閱卷權，並引進證據開示制度代之。經過本次模擬審判的操作，可以看出這樣的作法值得商榷，而且草案中有關證據開示的條文過於簡陋，以致顯有違憲之虞。
爲了釐清這點，有必要先簡要介紹美國爲何及如何發展出證據開示制度。
美國所採的對抗式訴訟模式（adversary system，adversary的原意是對手、敵手，國內譯爲當事人進行主義），在發展出證據開示制度前，傳統上是由兩造當事人各自蒐集證據，在審判中提出，相互攻擊防禦。申言之，當被告收到控方的起訴書時，除了上面記載的事實及法律主張外，別無所悉，直到案件進入審判，控方在法庭上舉證完畢，辯方纔能獲悉控方舉證的全貌，進而防禦。訴訟以這樣的方式進行，形式上似乎是公平決鬥，但實則辯方在控方出證完畢後，往往猝不及防，來不及針對控方證據蒐集反證加以彈劾。另一方面，辯方可以在控方完成出證後再具體答辯並舉證，也使控方易遭突襲。審判一旦淪爲易於相互埋伏的叢林，審判結果的正確性自然堪虞。因此，美國最初在民事訴訟發展出證據開示程序，要求兩造須於審前相互揭露證據（disclosureofevidence），使對抗式訴訟更能在審判中檢驗證據，促進審判的公平性，並提高訴訟效率，避免案件無謂地進入審判。
在民事訴訟發展出證據開示程序後，美國聯邦最高法院在20世紀透過一系列判決，確立刑事程序中控方的開示義務。在1935年的Mooney v. Holohan案，聯邦最高法院認爲，若檢察官知悉或應當知悉控方證人提出虛僞證詞或證據，則正當法律程序原則要求檢察官須向辯方及法庭加以揭露。接着在1957年的Jencks v. United States案，聯邦最高法院命令聯邦政府開示控方證人的先前陳述。在1963年的Brady v. Maryland案，聯邦最高法院指出，爲了避免對被告的不公正審判，無論是關於定罪或量刑的證據，只要實質上有利於被告，根據正當法律程序，檢察官都有義務向被告揭露。1972年的Giglio v. United States案，聯邦最高法院將檢察官應揭露的範圍擴及證人爲檢方作證以換取寬大處理等可用以彈劾檢方證人的資訊。在1976年的United States v. Agurs案，聯邦最高法院指出，由於檢察官是法律的僕人，應遵守正當法律程序原則，保障被告受公平審判之權利，勿枉勿縱，因此檢察官不能一昧追求定罪，從而即使辯方未請求開示，檢察官仍應主動對被告開示有利證據。1995年的Kyles v. Whitely案，將檢察官的開示義務進一步擴及警方持有但未經檢方提出的證據。
隨着聯邦最高法院通過判決確立檢方的證據開示義務，聯邦刑事訴訟規則（FederalRulesofCriminalProcedure）也相應修改，明定檢方的證據開示義務。在職業紀律規範方面，美國律師協會（American Bar Association，簡稱ABA）在1970年制定的Standards Relating to Discovery and Procedure Before Trial，課予檢察官較聯邦最高法院判決更爲廣泛的開示義務，應開示的範圍不限於檢察官擬於訴訟上使用之證據，而且與無罪和減輕情節有關的證據也必須主動開示。由於美國的檢察官是由律師充任，受律師公會的職業紀律約束，因此上述ABA制定的標準在經各州採納參考後，對證據開示的實務操作有不容忽視的影響。
綜觀證據開示制度在美國刑事程序發展的過程，可知美國聯邦最高法院認爲，雖然美國憲法並未直接提及刑事被告有請求檢察官開示證據的權利，但由於正當法律程序原則保障被告獲得公平審判之權利，爲使被告能受公平審判，必須使其能在審判上有效防禦檢方攻擊，爲此不能不賦予被告請求檢方開示證據之權利。另一方面，考量到檢辯雙方力量懸殊，且檢方是公益代表人，不應一昧追求定罪，對被告有利與不利事項應一律注意，因此開示的範圍不僅不限於檢方打算在審判中使用之證據，而且對被告防禦有實質性影響的證據，檢察官均應主動開示。
▲臺北地院模擬法庭的旁聽席。（圖／記者周宸亙攝）
證據開示的法理基礎，既在於經由檢方的開示使被告充分獲悉防禦所需之資訊，俾能有效行使其防禦權，可見證據開示的原理、作用實與我國的閱卷制度並無二致，都是實現被告資訊獲取權以確保公平審判的手段。起訴狀一本主義的目的在於防止預斷，證據開示則是爲了實現被告的資訊獲取權，二者對於促進對抗式訴訟模式的公平、正確與效率，固然各有功能，但並非互爲配套。回顧證據開示制度在美國朝檢察官開示義務範圍日益擴大的發展歷程，可見即便採取起訴狀一本主義，仍可爲儘量實現被告資訊獲取權而保留閱卷制度（可以改在地檢署拷貝、閱覽卷證），在法理上並無任何扞格不通。
爲了在國民參與審判案件採用起訴狀一本而廢除閱卷制度，背後的思維或許是認爲少了卷證倂送造成的「預斷」效果掩護，檢察官要在法庭證明被告犯罪至無合理可疑的難度變大，因此必須讓檢察官得以保留某些證據不讓辯方知悉，好在訴訟上保有資訊的優勢。這樣的想法不僅錯誤地使檢察官一昧追求定罪而徹底「原告」化，不再是公益代表人而無須注意有利被告之事項，而且也使國民參與審判案件之被告在掌握案情的能力上明顯遜於非國民參與審判案件的被告，造成明顯的不合理差別待遇，違反了平等原則。
再考量到我國不似美國，被告並無強制取證權，律師也無調查權，辯方不僅在蒐集證據的能力上無法與檢方同日而語，而且要是檢方想與辯方玩貓捉老鼠的遊戲，不開示與辯護有關的證據，辯方十有八九沒有能力發現。因此，引進證據開示制度必然會嚴重弱化被告的防禦能力，令其在武器不對等的狀態下受審。
引進起訴狀一本主義，本是爲了確保被告能受公平審判，草案卻「搭售」必然會損害其公平受審權利的證據開示制度，這樣的決策可謂恣意又自相矛盾，而對被告防禦權及公平受審權所造成的損害，缺乏理由，也毫無必要，顯然違反比例原則（待續）。
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●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、臺北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員、臺灣刑事辯護律師協會理事長。以上言論不代表本公司立場。