張啓明、許明律師代理的證券犯罪無罪案例入選刑事審判參考
近日，京都張啓明、許明律師代理的高某背信損害上市公司利益案件成功入選《刑事審判參考》第138輯第1563號案例。本案的難點在於如何認定背信損害上市公司利益罪中“採用其他方式損害上市公司利益”。辯護律師梳理了涉案公司、個人之間全部的經濟往來，深度挖掘每一筆轉賬的背景及目的，因辯護觀點具有充分的依據和嚴密的邏輯，最終被法院採信。
一、拆解經濟往來，深入挖掘事實
2015年初，某上市公司騰A股份有限公司（以下簡稱“騰A公司”）董事長徐某被留置，留置前徐某任命高某擔任該公司董事長，代爲處理公司事務。高某考慮到投資房產可以增值，而殷某房產地段較好、升值空間大，決定購買殷某房產。2016年3月24日，高某在只由其下屬看過房產的情況下，通過董事會決議購買該房產，並於次日簽訂正式購房協議，約定違約金3500萬元。截至2016年8月29日，共計支付殷某房款共計1.653億元。2016年9月6日，高某以騰A公司名義從殷某處轉回購房款2030萬元，並在收到殷某發出的《是否繼續履約通知書》後仍然未履行付款義務，致使騰A公司損失購房定金3500萬元。
辦案機關認爲，被告人高某利用擔任騰A公司實際負責人、董事長的職務便利，在與殷某簽訂購房合同及補充協議的過程中，故意轉回購房款2030萬元且未及時履行付款義務，致使騰A公司損失購房定金3500萬元，屬於“採用其他方式損害上市公司利益”，構成背信損害上市公司利益罪。但是，經辯護人審查，高某轉回的2030萬元是高某設計補齊前期經營活動募集資金的走賬款，而不是購房款，且高某在殷某發出《是否繼續履約通知書》的時點之前就已經退出了公司經營，不再前往辦公室上班，殷某預留的是辦公室的固定電話而非高某的手機號，發出快遞後也未通知高某，故主觀上並不知道殷某催促付款一事，並無刻意製造違約、損害公司利益的故意。
二、罪名去一補一，訴訟過程一波三折
本案的訴訟過程可謂一波三折，充分考驗了辯護人對案件事實的掌握能力，對案件走向的判斷能力，以及與辦案機關的溝通能力。公安機關原以高某涉嫌背信損害上市公司利益罪、職務侵佔罪移送檢察機關。在審查起訴階段，檢察機關以部分事實不清、證據不足爲由，退回偵查機關補充偵查兩次，延長審查起訴期限一次。期間，辯護人審查全案卷宗，認爲高某不具備職務侵佔罪的主體身份，向個人所轉款項實際上是償還公司實控人與個人之間的私人債務，並未非法佔有單位財物。檢察機關採納律師意見，去掉職務侵佔罪名，卻又補充了內幕交易罪向法院提起公訴。因高某對內幕交易事實供認不諱，辯護人向檢察機關建議就內幕交易罪單獨適用認罪認罰，檢察機關採納辯護人意見，最終決定對高某涉嫌內幕交易罪適用認罪認罰，對背信損害上市公司利益罪不適用認罪認罰。
三、背信終獲無罪，推動兜底條款適用規則的完善
本案爭議的核心問題在於如何評價高某抽回2030萬元資金的行爲。涉案公司與個人之間存在頻繁的經濟往來，就連高某本人都難以清晰地回憶起交易的背景和真實目的，辯護人遂將涉案的每一筆交易都進行深度梳理，結合在案證據復現交易事實，最終發現高某爲補齊之前騰A公司募集資金賬號的窟窿，聯繫殷某通過其走賬。凡是支付殷某房款的資金最終都會支付到殷某的個人賬戶，而走賬的非房款則是通過其他公司轉回騰A公司或其指定公司，這2030萬元正好就是轉回至騰A公司資金賬戶的走賬款。因此，該筆款項是否退回與騰A公司是否支付房款、履行合約並無刑法上的因果關係。
法院綜合評判了高某購房的動機和抽回資金的目的，最終採納了辯護人的意見。法院認爲，一是在案證據可以證明該2030萬元並非高某故意抽回的，而是騰A公司平賬所用，現有證據不足以證明被告人高某故意製造違約，導致殷某取得3500萬元定金。二是高某確有真實購買涉案房產的意願，並簽訂了房屋買賣合同，後續也安排蔡某支付了相關錢款，並無通過購買涉案房產掏空騰A公司的主觀故意。三是在2016年8月份徐某被取保後，高某與徐某就發生了矛盾，高某於2016年10月份左右便不再常去騰A公司辦公。殷某向騰A公司發出是否繼續履約的通知及函件時高某不在公司，且此時騰A公司也具備繼續與殷某進一步協商甚至促成交易的條件，因而騰A公司最終沒有與殷某完成房屋買賣合同是公司的自主決定，與高某行爲沒有直接因果關係。
在肯定高某背信無罪的基礎上，《刑事審判參考》進一步完善了“採用其他方式損害上市公司利益”這一兜底條款的適用規則。一方面是，《刑法》採用“列舉”的方式規定了背信損害上市公司利益罪的5種法定情形，包括：（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產；（2）以明顯不公平的條件提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產；（3）嚮明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產；（4）爲明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由爲其他單位或者個人提供擔保；（5）無正當理由放棄債權、承擔債務，並規定了“採用其他方式損害上市公司利益”的兜底條款。本案中，高某抽回2030萬元資金的行爲並不屬於上述5種法定情形，如要構罪則應當在形式、程度、社會危害性上與法律規定的行爲具有“相當性”。另一方面，在具體的判斷上應秉持主客觀一致的原則，主觀上應考察行爲人是否從公司利益出發，是否爲公司利益着想，是否具備掏空上市公司的故意；客觀上則應考察行爲人作出的經營管理行爲是否符合法律與公司的規定及決策流程，還要考察其中是否摻雜行爲人本人的自我利益或是否向其他人輸送利益。
本案最終實現了背信無罪、職務侵佔無罪、內幕交易逾億元獲輕判的良好結果，宣判後在法定期限內未上訴、抗訴。辯護律師以精湛的技術獲得了當事人和辦案機關的認可，也在更大層面上推動完善了同類案件的法律適用思路，有利於法律共同體與刑事法治建設，彰顯了辯護律師的價值。