大法官越俎代庖廢死

日前憲法法庭就「廢死」案舉行言詞辯論，大法官詹森林針對廢死不符民意的主張，表達「難道大法官不能做憲法教育或裁判，一定要跟民衆的意見妥協嗎？」其實，美國前最高法院大法官法蘭克福特（Felix Frankfurter）尚在哈佛大學任教時，曾致函羅斯福總統說道：「人民被教導成相信最高法院所說的，是依據憲法而非法官的己見。但在許多重大的案件上，當然只是法官的己見，而非根據憲法。我相當確信，這是全國最需要了解的情形。」這也提供了另種憲法教育及裁判實情。

我國憲法法庭若以判決附帶憲法解釋的方式，認定死刑違憲而應失效，無異於在憲法理論上「超歐趕美」。目前德國、英國和法國都已廢除了死刑，但德國是明定於國會制定之、具有憲法位階的「基本法」中，英國則在一九九八年修改法律後廢止死刑，法國廢止死刑是在一九八一年提案經國會通過。

美國憲法認可死刑，其第五條修正案明定，非根據大陪審團的起訴或報告，不得判決死刑；第十四條修正案亦明定，任何州如未經適當法律程序，均不得剝奪任何人的生命、自由或財產。換言之，若僅就法律的實體部分定有死刑而言，並不發生違憲的疑義。

從歐美自由主義民主國家之例可知，權力機構固然可辯論與決定死刑的存廢，卻不該像我國是在行使司法審判權的場域中。然而，司法院長許宗力多年來倡導大法官「法官造法」，大法官的釋憲已把實質修憲或造法視爲合理正當。美國常有批判其最高法院爲「太上立法機關」者，而我國憲法法庭卻更要當個實質的修憲或制憲者。

近二年前，美國聯邦最高法院的判決，推翻了四十九前確認憲法保障「女性墮胎權」的「羅伊案」，遭到違背遵循「判決先例原則」的批評。然而，該判決並非不遵循判決先例的首例，如一九五四年廢除黑白種族隔離政策的「布朗案」即是。更重要者，該判決被簡化爲違反憲法的「反墮胎」，致誤導成婦女權保障及憲政發展的大倒退。事實上，推翻羅伊案的判決理由指出，美國憲法文本未明定墮胎是憲法權利，羅伊案是從「隱私權」推導出墮胎的權利，故爲濫用司法權的嚴重錯誤。而該判決對於胎兒的生命權如何保障？指出「應將規制合法墮胎權限交還給人民和他們選出的代表來決定」，司法權不該越俎代庖而應自制。

我國大法官已認定憲法保障之人權，不以憲法列舉者爲限，故如「隱私權」、「同婚權」、「健康權」或「性自主權」等，皆可謂是大法官創設的憲法基本權利。因此，儘管憲法明定的「人民生存權應予保障」原指政府負有照顧弱勢者基本生活的義務，但大法官自可輕易地擴張解釋爲包括「生命權」。

美國法理學家卡特（Lief H. Carter）認爲，我們渴望一部「法官僅得對之進行『解釋』的客觀憲法」，但實情卻是每個判決都創造出了新的憲法涵義。不少法學者也指出，美國大法官實質上制定了政策，只是包裝在無法看到具體法條文字爲依據的判決當中。故而，大法官爲何有權決定廢除死刑？此也應屬憲法教育的問題。