唯一反對票 吳陳鐶直指越俎代庖

司法院大法官會議29日做出釋字第791號解釋，刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」規定違憲，立即失效。司法院秘書長林輝煌（如圖）會後召開記者會，進一步對外界說明。（張鎧乙攝）

通姦除罪化釋憲結果，對違憲主文僅吳陳鐶大法官投下反對票；違憲理由則有6位大法官提出協同意見書、2位提出「部分協同」意見。吳陳鐶主張通姦罪合憲，要修法或廢止，要由立法院來決定，大法官們不能「越俎代庖」。

吳陳鐶的不同意見書，開門見山直接講明，通姦及相姦行爲的處罰規定並不違憲，先前司法院釋字554號合憲解釋沒有變更必要，《刑事訴訟法》對配偶撤告不及於小三及小四的規定，也沒有違憲。

吳表示，性行爲自由及隱私權，以不妨害社會秩序公共利益爲前提，才受憲法的保障。但通姦及相姦的姦淫等行爲衍生所謂的性行爲自由及隱私權，是妨害社會秩序公共利益，不受憲法的保障，施以刑罰來制裁並不構成違憲。

他認爲動用民事方式處罰通姦者，對於有資力可以承擔者，根本不在乎，因此無法達到預防通姦目的。無資力者不能負擔，被害配偶只能取得法院給的債權憑證，這部分對通、相姦者也無關痛癢。

吳陳鐶指出，通姦罪是否已不合當前社會的風俗教化、倫理觀及價值觀而須修正或廢止，應由立法院經由立法程序，或由民衆透過公投用直接民主程序來決定，非屬釋憲機關、司法院大法官得以越俎代庖。