書評／蘇南：公私合夥到拆夥 小巨蛋促參案悲劇收場
▲公私合夥的小巨蛋促參案最終以悲劇的拆夥收場。（圖／東森國際）
臺北市前後有小巨蛋與大巨蛋（下稱兩蛋案），前者系以OT（Operate- Transfer）方式，由臺北市政府出資興建後，交由公開甄選得標之民間機構，負責小巨蛋經營，辦理歌藝表演、運動休閒等活動之場地提供；後者的大巨蛋本是用來配合2017年8月臺北市舉辦世界大學運動會而興建，採BOT（Build-Operrate-Transfer）方式辦理，但其從2016年5月起，已經停工兩年多了，令人不勝唏噓！
關於兩蛋案的法律爭議，除了涉及《促進民間參與公共建設法》（下稱《促參法》）、《政府採購法》（下稱《採購法》）外，也有《行政程序法》及《行政執行法》等之解讀模糊，加上公務人員的保守消極心態，使得投資廠商無所適從、欲哭無淚。更何況投標廠商被質疑是否有所謂的圍標、圖利他人等，又誤用了OT契約的爭議解決程序。
小巨蛋於2004年4月起由臺北市政府（下稱北市府）投資興建，完工後的使用營運，採公私合夥（Public-Private-Partnership, PPP）方式辦理，應依《促參法》簽約履行。小巨蛋案的招標公告、契約文件草稿及投資計劃書等招標文件，依據《採購法》及《促參法》辦理，於2005年5月辦理第一次招標，因投標廠商未達三家流標；後於2005年5月25日第二次招標，由東森休閒公司當發起人籌資成立之「東森巨蛋經營管理有限公司」（下稱東森巨蛋）得標；簽訂「臺北小巨蛋」委外經營契約，於2005年12月開始營運管理，契約期間9年，營運權利金爲15.8億元。但2007年8月14日之郝市府以下列3個理由：1.東森巨蛋案涉及圍標；2.LED看板延遲設置；及3.引進其他股東等缺失爲由，宣佈與東森巨蛋解除契約。
進一步探究，爭議的第一點爲，東森巨蛋公司於2007年被北市府以涉嫌圍標爲由，及違反《採購法》第50條而解除契約。其原因爲2007年8月13日，臺北地檢署以東森媒體涉及小巨蛋俗稱之「搓圓仔湯」構成圍標，違反《採購法》第50條第1項第7款的影響採購公正之違反法令行爲而起訴。2007年8月22日北市府以依《行政執行法》第27條第1項爲由，動用警力強制接管，將東森巨蛋趕出小巨蛋。本文以爲，其法律適用及是否有依法行政，非無探討餘地？蓋因此際雖然檢察官起訴，但法院並未終局判決；但北市府卻迫不及待的不等法院判決確定，逕依《採購法》第50條第2項撤銷決標，終止契約，乃是未依法行政。
此外，將王令麟等人以違反《採購法》第87條第4項規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不爲投標或不爲價格之競爭者爲由，提起公訴。後雖經臺北地方法院於2008年12月31日判決，認定小巨蛋並無圍標事實爲理由，判王令麟等人無罪。本文以爲，前揭之北市府未經法律審判確定，就以圍標爲由解除契約，非無可議。
小巨蛋案的第二個爭點是，契約中原來雙方合意約定，東森巨蛋應於2005年12月1日，小巨蛋開幕之前完成LED看板設置；而於實際履約上，遲至2006年12月31日的卡列拉斯跨年演唱會上，LED才完工開始啓用，逾期完工，屬違約行爲。雖目前國內學說上，對於促參案件投資契約的法律性質究屬公法說、私法說或公私法混合說，存有不同意見。但目前通說，大多數學者及法院判決，根據《促參法》第12條，認爲履約爭議解決應採私法契約說。對前揭LED看板之遲延完工爭議，應循協商、協調、仲裁或民事訴訟程序解決，而非由北市府率爾片面解除契約並動用警力強制接管。本文以爲，北市府此舉是否有違正當法律程序，以及憲法對東森巨蛋之財產權保障，非無省思餘地。
於契約爲王之私法自治原則下，履約爭議應屬民事訴訟而非行政訴訟，北市府單方面發函解除契約應屬無效。因爲東森巨蛋向高等行政法院提起訴訟主張，對於北市府於2007年8月17日發函要求東森巨蛋交出臺北小巨蛋，乃是基於終止契約後的行使物上請求權的意思表示，非爲公法上的法律關係；而最高行政法院認爲此爭議屬民事糾紛，應循契約約定的爭議解決途徑或民事訴訟處理，可得印證。
小巨蛋案被北市府認爲構成解除契約而強制接管的第三項爭議：依小巨蛋契約規定，東森巨蛋未經北市府同意，不得將股權轉移給第三方。北市府主張：東森巨蛋在得標後，有將股權轉讓給第三人之情事。但東森巨蛋主張：此屬增資行爲，由萬歐萬公司取得新發行的東森巨蛋之公司股份，其原始股權並無轉移，不接受北市府指控。雖高等行政法院於2008年8月判決東森巨蛋敗訴；理由爲北市府體育處曾發公函，要求東森巨蛋交出小巨蛋的營運權，但高等行政法院合議庭卻推翻高等行政法院判決，認爲要求收回小巨蛋營運權非屬行政處分，要求北市府撤回原先行政處分，本文殊表贊同。
於訴訟策略上，依「臺北市市有財產委託經營管理自治條例」（下稱自治條例）第16條規定：「委託期滿不再續約或終止、解除契約時，受託人應將受託財產與委託經營期間增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關，不得要求任何補償。」本文認爲，該條立法意旨，係指委託期滿（2014年6月）才得行使此權力，而北市府的2007年8月14日的片面解除契約，非無可議之處。本文以爲，北市府此舉應屬終止契約，而非解除契約。因小巨蛋契約已於2005年末開始執行至2007年8月，所以爲雙方的權利義務，應是此後無效，而非自始無效的解除契約。
▲《都是巨蛋惹的禍》書中揭開小巨蛋從東森巨蛋手中被臺北市政府強制接管的內幕。（圖／記者李毓康攝）
徒法不能以自行，雖然小巨蛋案有《促參法》及《採購法》等相關法律之適用，但公務人員的保守心態、政治與法規風險，以及小巨蛋契約究屬公法契約或私法契約之法律性質認定，與爭議解決途徑究應循契約約定？民事法院程序？行政訴訟程序？是小巨蛋案引起東森巨蛋認爲司法不公的主要原因。
本文以爲，爾後對促參案推動，應加強法治、工程及財務等專業的融合與衡平性，使履約執行能公平合理。公務人員應加強了解法律體系解釋及法律經濟學，不致因行政處分誤用或過當，阻礙促參案件對減少政府財務支出的政策規劃美意；當然也不要忽略法律上對民間投資商的財產權保障，使公共建設能如期、優質的服務於使用人，促進臺灣共榮、共享及法治的社會。希望藉本書引發社會對小巨蛋案，促使社會重新思考促參案的公私合夥精神，及法條對事實適用是否正當？從實務中發現法律的公平正義，使促參案的推動更爲順利，造福使用民衆，也解決政府財政窘困。