大數據不但能“殺熟”還能“殺生” 仍需加強監管
以法之手防止“算法”變“算計”
□ 本報記者 朱寧寧
數據安全已成爲事關國家安全與經濟社會發展的重大問題。6月10日，十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了數據安全法。作爲數據領域的基礎性法律，該法在規範數據活動的同時，堅持安全與發展並重，對支持促進數據安全與發展的措施、推進政務數據開放利用等作出相應規定，充分發揮數據的基礎資源作用和創新引擎作用，促進以數據爲關鍵要素的數字經濟發展。
隨着信息技術的進步，大數據已經無處不在。一方面，大數據可以帶來便利，提升經濟社會發展的速度與品質，另一方面也帶來了數據濫採濫用、數據泄露、個人信息泄露等問題。因此，如何既激勵推動大數據創新發展，又對其加以規制促進規範發展，一直是立法的重點問題。對此，一些業內人士建議，一方面要完善立法構建法治框架，明確法律紅線；另一方面要紮緊籬笆，強化各方監管，實現“數據向善”。
大數據不但能“殺熟”還能“殺生”
很多人或許不曾注意，大數據除了能“殺熟”，還會“殺生”。伴隨大數據應用領域的拓展，以往在健身、美容領域廣受詬病的預付款消費模式開始在大數據的加持下披上新的“外衣”，消費者開始面對升級版的消費陷阱。
北京的白女士(化名)去年畢業後進入一家律所。因工作需要，她一直想找外教提升一下自己的口語水平。在網絡上瀏覽了一些廣告後，她相中了某知名教育培訓公司的一款號稱專門針對職場白領的外教“一對一”英語口語在線課。該課程原價47880元，總課時420節(每次25分鐘)，平均每節114元。客服人員在電話中告訴白女士，一次性購買課包可以打對摺，最後的價格只需要23940元，平均算下來，每節課僅57元，且可以分期支付。
面對如此優惠的價格，白女士不禁動了心。出於職業習慣，白女士仔細看了看電子格式合同的條款，看完覺得有點兒不對勁兒。她發現培訓機構在電子格式合同中設置了兩個重要條款：一是下單後超過30天不能退費，二是課程超過820天未學完的就失效。
“兩萬多元的學費不低，而且課程還要在一定期限內用完，820天內完成420次課。我工作比較忙，經常加班出差，還真不一定能在有效期內把課上完。”思前想後，最終白女士放棄了報名。
“這種商業模式就屬於大數據‘殺生’。”據浙江文化和旅遊研究院教授傅林放介紹，該商業模式在三個環節精心設局：一是課程產品設計，其課時量往往達數百次，需要很長時間才能完成，絕大部分消費者最終都完成不了；二是設定非常優惠的價格和付款條件吸引大量消費者；三是設計嚴重不利於消費者的電子合同，且儘可能不讓消費者事先注意到。
表面“自主”很有可能被“算計”
在信息時代，收集和利用大數據幾乎涉及所有的衣食住行各領域平臺。面對大數據帶來的“紅利”，商家基本都會“忍不住”出手，對消費者進行數據收集和分析，由此也導致信息不對稱情況下侵犯消費者權益的現象屢禁不止。
據瞭解，利用大數據“殺生”通常的做法是商家利用大數據對潛在消費者進行畫像，之後利用畫像特徵精準誘導相應對象購買特定商品或服務。但實際上，這些商品、服務要麼本身存在諸多陷阱，要麼並非消費者真正需要的。不同於大數據“殺熟”往往易於識別，大數據“殺生”通常比較隱蔽，甚至可能是“無痛損害”。由於商家利用看不見摸不着的大數據揩消費者油的行爲更具隱蔽性，消費者在權益受損時也更加不易察覺。
“從整體看，利用大數據‘殺生’看似合法正當，實則損害了消費者的合法權益。消費者很難指認其違法性，因此，這類侵權案件的處理難度也頗大。”傅林放認爲，作爲個體的消費者面對掌握着大數據和強大算法的經營者處於巨大的弱勢地位。因此，所謂的“消費自主決策”很大程度上可能是被“算計”的結果，本質上並不是自主意志的結果。這種行爲會對市場創新和大數據應用起到逆向激勵的效果，必須從制度上尋找應對的方案。
實現“數據向善”仍需加強監管
“利用大數據對消費者不管是‘殺熟’還是‘殺生’，都違反了消費者權益保護法的有關規定，侵害了消費者的公平交易權。同時也違反民法中的公平原則、誠實信用原則。如果顯失公平，那麼依據民法典合同編的有關規定，屬於可撤銷的民事法律行爲。”中國人民大學法學院教授張新寶說。
互聯網並非法外之地，大數據以及基於大數據的算法都是中立的，關鍵是背後操縱之手。因此，大數據應用的規制、算法的治理等應當成爲立法重點。值得關注的是，針對“大數據”殺熟的問題，相關規範陸續出臺。比如，2020年10月1日起施行的《在線旅遊經營服務管理暫行規定》明確提出，在線旅遊經營者不得濫用大數據分析等技術手段，侵犯旅遊者合法權益。
此外，地方立法也開始向大數據“殺熟”等濫用大數據的行爲亮劍。近日，《深圳經濟特區數據條例(徵求意見稿)》經審議後在廣東省深圳市人大常委會網站上公開徵求意見。其中，針對社會各界反映強烈的網絡平臺利用大數據“殺熟”問題，徵求意見稿明確提出給予重罰，規定違法所得不超過1萬元的，5萬元起罰，情節嚴重的，可處5000萬元以下或者上一年度營業額5%以下罰款。
實現“數據向善”，離不開法律法規以及有效監管。一些業內人士在接受採訪時指出，目前有關大數據使用、監管的法律規定仍較爲籠統，除了需要進一步細化以便落實之外，還需繼續加快健全法律法規，及時彌補規則空白和管理漏洞。
“‘殺生’還是‘殺熟’，完全是由經營者的利益所決定的。”清華大學法學院教授程嘯指出，企業利用大數據進行精準的廣告推銷以及利用大數據從事其他經營活動，目的都是爲了使商業利益最大化，在目前的民法典、電子商務法、消費者權益保護法等法律框架體系內，建議從法規、規章層面進一步加強監管，進行細化，從而更好地規範經營者行爲，保護消費者的合法權益。
傅林放則建議先出臺部門規章規範網絡預付款消費經營活動，規定經營者通過互聯網開展預付款消費經營活動的，應當在消費者付款之前明確告知退款、使用期限等可能嚴重影響消費者權益的合同條款。“如此一來，可以破除經營者絞盡腦汁的‘格式合同構陷’，維護消費者的知情權，一定程度上解決大數據‘殺生’的問題。”